В договоре оказания услуг невозможно заранее согласовать фактически понесенные расходы исполнителя на случай отказа заказчика от исполнения договора, например, установить, что эти расходы будут составлять определенный процент от общей стоимости услуг по договору. Подобные условия незаконны. Размер фактически понесенных расходов нельзя предопределить, поскольку неизвестно, в какой момент заказчик заявит отказ от исполнения договора и какие расходы к этому моменту успеет понести исполнитель (см. Постановление ФАС ПО от 10.12.2009 № А12-16376/2009). В большинстве случаев арбитры считают условия о выплате неустойки за отказ заказчика от исполнения договора оказания услуг не соответствующими закону.
Рассматриваемое приложение к договору между туроператором и турагентом имеет следующее содержание (наименования сторон изменены):
При отказе от заявки или внесения любых изменений в заявку на турпродукт в Индонезию менее чем за 21 день, произведенных после подтверждения бронирования, Заказчик (ТА) обязуется по требованию Фирмы (ТО) оплатить фактически понесенные расходы Фирмы (ТО) в размере 100 %. При отказе от заявки или любых изменениях в Таиланд и Индию менее чем за 21-14 дней Заказчик (ТА) обязуется по требованию Фирмы (ТО) оплатить фактически понесенные расходы последнего в размере 3-х ночей проживания.
В случае отказа от заявки или любых изменениях в заявке на тур в Доминикану Заказчик (ТА) обязуется по требованию Фирмы (ТО) оплатить фактически понесенные расходы последнего в размере:
Таким образом, из текста договора мы видим, что обязанность возмещения фактических расходов туроператора вменена в обязанность турагента в дифференцированной форме, в зависимости от срока отказа от заявки либо ее изменения. При этом размер таких расходов, несмотря на то, что они названы фактическими, то есть должны быть реально совершены, устанавливается в точной сумме, кратной стоимости тура.
Однако требования закона, формулирующие возмещение фактически понесенных исполнителем расходов, предполагает их обязательное документальное подтверждение — первичными и платежными документами, договорами, заключенными исполнителем с третьими лицами. Данную позицию подтверждают: Постановление ФАС ВВО от 26.10.2009 № А43-32962/2008-25-843, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.02.2010 № 09АП-26148/2009-ГК.
Установление фиксированной процентной ставки по отношению к цене турпродукта в качестве суммы возмещения фактических расходов исполнителя, является штрафной санкцией, неустойкой, которая должна применяться в установленном законом порядке как способ обеспечения исполнения обязательств — а именно, при нарушении условий договора, соразмерно последствиям его нарушения.
Согласно ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства. Как видим, условие о выплате неустойки за односторонний отказ от исполнения договора противоречит правовой природе неустойки. Отказываясь от услуг, заказчик реализует свое право на односторонний отказ от исполнения договора, предусмотренное п. 1 ст. 782 ГК РФ. Подобный отказ неправомерно расценивать как неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства. Так, ФАС СКО в Постановлении от 30.09.2009 № А32-6548/2009 указал, что условие о выплате штрафа за досрочное расторжение договора по инициативе клиента (в данном случае речь шла о договоре на оказание охранных услуг и штраф равнялся стоимости услуг охраны за последние три истекших месяца) нельзя рассматривать как меру обеспечения исполнения обязательства. Данное условие фактически означает отказ от права на расторжение договора, однако такой отказ не влечет прекращения законного права.
Анализ арбитражной практики показывает, что в большинстве случаев арбитры считают условия о выплате неустойки за отказ заказчика от исполнения договора оказания услуг не соответствующими закону. Так, Девятым арбитражным апелляционным судом, в Постановлении от 15.07.2009 № 09АП-11375/2009-ГК выражена позиция: установление в договоре штрафных санкций за отказ заказчика от исполнения договора возмездного оказания услуг не соответствует действующему законодательству РФ, поскольку ст. 782 ГК РФ допускается односторонний отказ от исполнения договоров оказания услуг. В нескольких судебных решениях отражена аналогичная позиция: порядок расторжения договора возмездного оказания услуг, в котором содержится требование о выплате неустойки (штрафа, пени), является ничтожным на основании ст. 168 ГК РФ как противоречащий п. 1 ст. 782 и ст. 330 ГК РФ. Аналогичная позиция выражена в Постановлениях ФАС ВВО от 03.02.2010 № А82-3770/2009-8 и ФАС ВСО от 23.04.2009 № А58-2940/08-Ф02-1541/09.
В Постановлении от 02.07.2008 N Ф08-3601/2008 ФАС СКО указал: пункт договора о выплате штрафа в случае отмены заказа является ничтожным, так как противоречит положениям ст. 782 ГК РФ, предоставляющим сторонам (как исполнителю, так и заказчику) неограниченное право в любое время отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг. Законодатель предусмотрел для исполнителя гарантии в случае одностороннего расторжения заказчиком договора в виде возмещения ему заказчиком фактически понесенных расходов, и другие дополнительные обременения за право расторжения договора не могут быть установлены. В Постановлении ФАС СКО от 10.04.2009 № А63-5688/2008 арбитры указали, что по смыслу п. 1 ст. 782 ГК РФ право заказчика на одностороннее расторжение договора направлено на защиту его интересов, поэтому соглашение об изменении данного требования закона либо установление санкций за реализацию этого преимущества стороны в договоре на оказание услуг ничтожно.
Удержание части предоплаты, уже уплаченной по заявке на бронирование, также не соответствует гражданскому законодательству. Статья 782 ГК РФ не ограничивает право заказчика на возврат произведенной им предоплаты в полном размере (требуя только, как уже было сказано, оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов). Так, ФАС МО в Постановлении от 04.06.2009 № КГ-А40/4745-09 признал, что условие договора, закрепляющее за исполнителем право удержать 50 % предоплаты по договору в случае отказа заказчика от исполнения договора менее чем за месяц до даты исполнения договора, противоречит п. 1 ст. 782 ГК РФ, применяться не может и основанием для удержания произведенной заказчиком предоплаты не является. Аналогично: ФАС ВВО в Постановлении от 24.04.2009 № А82-8533/2008-17 удовлетворил иск о взыскании неосновательного обогащения в виде предварительной оплаты по договору возмездного оказания услуг, расторгнутому путем одностороннего отказа заказчика от его исполнения, поскольку исполнитель не доказал фактически понесенные расходы, связанные с выполнением работ по данному договору, подлежащие возмещению другой стороной (статьи 779 и 782 ГК РФ).